立足“保洁、治乱、清水”三大主题任务

尼采通过上帝死了和重估一切价值的宣言，发起了对传统理性主义最为彻底的反叛。

作为平衡利益和处理异见的理性行为，虽然尊重不同立场的妥协在本质上是民主的，但基于连任的考虑以及利益集团柔性绑架的影响，民意代表或立法委员的政治妥协更容易导致立法欠缺理性。但是，这种本土化的基于议会至上原则的合宪性审查制度，虽然能够部分逃脱出反多数难题，但却容易陷入自我审查的法理困境：议会至上意味着，由议会自身来最终决定它所制定的某一项法律是否违反宪法。

德国《联邦宪法法院法》就对宪法诉愿受案范围进行了严格设置，使得每年被提交到宪法法院的将近6000件宪法案件最终仅有5%被受理。我国的合宪性审查与其他国家的违宪（合宪性）审查一样，虽具有前述正当性之法理依据，但也并非无懈可击，而是存在诸如自我审查悖论低度法理化倾向基础规范的统一性难题等法理困境。从目前的制度实践来看，为了解决上述法理困境，党内法规备案审查工作把同宪法和法律相一致作为党内法规是否具备效力、能否得到施行的重要标准之一。然而，规范论思维所描绘的法治国理想图景，即法律规范的纯粹性、权威性、普遍性，却源于一个不受控制的、事实上的最高政治权力（民主权力）作出的无理由决断。换句话说，法律早就被认为不仅具有法律形式的规范，而且是具有内容的规范，即被认为也具有正义的价值与特质的规范。

我国学界针对合宪性审查过滤机制的研究，主要侧重对美国、德国和法国的介绍，以及对筛选标准的构建。（三）设置正当程序控制和协调机制 基于功能适当原理，我国的合宪性审查应主要限定在客观法秩序维护而非主观权利救济之上。这种论证方式，对于下列观点的批评是有效的：即法律和惯例之间没有任何联系，而且法律在任何时候都比惯例更为清晰，更为重要。

另外，戴雪有关宪法惯例的存在时间、地点和领域的论述的确是有错的，批评及其理由参见：W. S. Holdsworth, The Conventions of The Eighteenth Century Constitution,(1932)17 Iowa Law Review 161, p.162;G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.4. [33]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第383页。二者区分的标准在于是否为法院所实施，由法院实施的规则即为法律，非由法院实施的规则即为惯例。实质上，二者没有区别：惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样，主要依赖于普遍的默认。（三）相关概念界定 鉴于汉语宪法和英文constitution都具有多义性和模糊性，再加之同时存在宪法性法律、宪法惯例，以及法律与惯例的表述，在进一步阐述相关问题之前，对概念进行界定是必要的。

[64]同前注[48], p.309. [65]关于成文化的宪法惯例，参见P. H. Russell, Codifying Conventions, in B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Convention in Westminster System, Cambridge University Press,2015，第233-248页。[28]这其实不过是在表达，宪法就是律师和法官的法。

问题在于议会制定法：某些议会制定法本身不就是宪法吗？它也是实施的吗？ 议会法不仅不是法官的创造，而且鉴于议会主权原则，议会法乃最高之法律形式，它可以修改、推翻或者废除法官创造的普通法。还有一类是，制定法中的排除法院管辖条款。[13]一个重要的事实是，君主特权是大臣以君主的名义行使且无需议会批准的权力。这个概念中内在地含有裁判（对于效力和含义而言）和制裁（违反规则之后的后果）的思想。

对惯例的违反，必将让违反者直接陷入与法院和王国法律相冲突的境地。[12][英]欧文·胡德·菲利普斯，《宪法惯例：戴雪的前辈》，陈楚风译，何永红校，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第78页。但是，有的惯例已经成文了，而且形式化程度还比较高。反倒是，戴雪的上述解释，深刻道出了一个普通法学者对于法律的理解。

从合宪性审查者的角度出发，较为恰当的策略是，承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。[46]艾伦教授的主张是，惯例完全可以在法院中实施，但他现在将论点局限于惯例与法律行为模式偶尔重叠的情况，也可以理解成，他现在并未在一般意义上反对法律和惯例的区分。

巴伯教授即以《大臣守则》为例，明确提出，法律和惯例的区分只是一个程度问题。因此在下文中，如无特别说明，将用法律来指称宪法性法律，或B意义上的宪法。

也就是说，在较早时期，constitution一词除了具有政府或政府形式的意思之外，本身还含有法的意思，只不过一开始，它并不表示最高法。[29]这一点就判例法而言，其实不难理解，也不会引起太多争议。[78]无论如何，这种版本的并入说，实际上是赋予宪法形式以具体内容。其意思非常明确，即惯例得到遵守，最终是法律的强制力使然。那就是，宪法惯例可以发挥宪法漏洞填补的作用。[76]所以，法律和惯例的区分，对于戴雪而言相当重要，而对詹宁斯而言，它不具有根本性。

所以，在巴伯看来，与宗教法、国际法、商事习惯和其他此类存在一样，《大臣守则》这个例子说明，法律与其他正式规范体系之间的界限是柔性的。[20]其实，英文名更能体现安森的意图。

摘要:  宪法惯例问题的出现，是以综合的、整全的宪法观为前提的。[40]一个简要的分析，参见M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64-70. [41]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.229. [42]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, P.15. [43]See M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64-70。

作者简介：何永红，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。由于这个观点与惯例的最新趋势有关，接下来详述之。

但从内在视角出发，如上文所述，问题就没那么简单。就本文而言，我们主要探讨的是，詹宁斯是在什么意义上反对区分命题的？他为什么如此强调宪法惯例的重要性，以至于说，宪法学不研究惯例便是舍本逐末？ 首先，詹宁斯的核心论点在于，法律和惯例虽具有形式区别，但该命题却没有回答，赋予宪法本身效力的规则是什么的问题。所谓外在视角，是相对于法律体系中法院的内在视角而言的。而次级规则中的承认规则、改变规则和裁判规则分别补救了这三个缺陷。

在笔者看来，宪法与宪法惯例的区分，就是这样的命题之一。[77]但是，这种情形下的漏洞填补，在概念上，不应包括宪法含义清楚时，惯例对宪法的一种事实修改。

参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第56页。该草案的内容成了后来《内阁手册》的一部分。

[30]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第378页。[38]这其实是把戴雪的实施（enforce）概念直接等同于执行（execute）概念。

也就是说，当惯例不被法院承认为法律规则的时候，它就不是宪法的渊源。[45]米切尔的策略是，强调法律和惯例之间的相似性和关联性，并举出少数极端例证来证明，惯例比法律更清晰，也更重要。但必须指出，有些法律不被法院实施，不能证明法院在鉴别法律规则中的作用。拉兹关于法律体系与其他规范之间的差别的看法，也与此相似，参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱锋译，法律出版社2005年版，第六篇法律的制度特性。

注释: *西南政法大学行政法学院副教授。[25]D. Feldman, Constitutional Conventions, in Matt Qvortrup ed., The British Constitution: Continuity, Change and the Influence of Europe - A Festschrift for Vernon Bogdanor, Hart Publishing,2013, p.118. [26]H. Horwill, The Usages of the American Constitution, Oxford University Press, Humphrey Milford,1925. [27]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第228-229页。

毫无疑问，议会法是法律。C相当于前文所说的整全意义上的宪法，和博林布鲁克所说的宪法意思相近，它包括严格意义上的宪法（B）和宪德（雷宾南先生译语，也就是今日通行之宪法惯例）两部分。

关于内在观点的阐述，参见Scott J. Shapiro, What is the Internal Point of View,75 Fordham Law Review 1157(2006)。[48]然后，他通过强调惯例的成文化（形式化）趋势，得出惯例和法律的区分，只是一个程度问题的论点。